Nota publicada por ambito.com
Autor: Dr. Emilio Cornejo Costas – Abogado Penalista a cargo del Departamento de Derecho Penal Económico del Estudio Lisicki, Litvin y Asociados.
Las ideas de este artículo no representan necesariamente las opiniones de los autores y editores de este Blog
La sabida y notoria crisis económica que el país se encontraba atravesando se vio agravada profundamente por la cuarentena dispuesta por el Poder Ejecutivo como consecuencia de la pandemia causada por el coronavirus. La situación se ha tornado insostenible para muchísimas empresas y comercios, pues la economía prácticamente está frenada. Y lo más grave es que no se vislumbra salida a corto plazo; el panorama es absolutamente incierto.
Ello las ha colocado en esa disyuntiva que da nombre al artículo: cumplir con el sin fin de obligaciones fiscales o priorizar el pago de salarios y bregar por la continuidad del negocio y de la fuente laboral.
Sin embargo, los costos o consecuencias de dicha elección en algunos casos, pueden ser muy graves, pues detrás de todo no pago de impuesto, pende la amenaza penal. Por lo tanto, vale la pena analizar con la profundidad que nos permite esta breve nota, que condiciones tienen que estar presentes para que un no pago se convierta en un delito tributario, así como las potenciales consecuencias sancionatorias -penales y administrativas- que el incumplimiento puede acarrear; sean nacionales o provinciales.
Y en ese orden, es importante recordar que la ley penal tributaria sanciona:
i) la evasión de impuestos
ii) la apropiación indebida de impuestos
iii) la apropiación indebida de los recursos de la seguridad social con penas de hasta 6 y 9 años de prisión.
En lo que respecta a la evasión de impuestos, ello sucede cuando un no pago supera los $ 1.500.000, por impuesto y por año. Pero para que se configure un delito penal ese no pago tiene que ir acompañado de una declaración jurada falsa, engañosa o cualquier otro ardid o engaño que oculte la obligación. Es decir, el mero no pago, o la demora en el pago, no constituye delito si no va acompañado de un engaño o un ardid. Lo que se castiga penalmente es la ocultación maliciosa al Fisco.
Por su parte, en relación a la apropiación indebida de tributos o de recursos de la seguridad social, la ley 24.769 (reformada por la 27.430), castiga al “agente de retención o de percepción, que no depositare, total o parcialmente, dentro de los treinta (30) días corridos de vencido el plazo de ingreso, siempre que el monto no ingresado, superare la suma de cien mil pesos ($ 100.000) por cada mes.” y al “empleador que no depositare total o parcialmente dentro de los treinta (30) días corridos de vencido el plazo de ingreso, el importe de los aportes retenidos a sus dependientes con destino al sistema de la seguridad social, siempre que el monto no ingresado superase la suma de cien mil pesos ($ 100.000), por cada mes”. Idéntica pena le corresponderá al agente de retención o percepción de los recursos de la seguridad social
En este último supuesto, es importante que se cumplan las dos condiciones simultáneamente: que el monto sea mayor a $100.000 y que hayan transcurrido más de 30 días desde la fecha del vencimiento del pago.
En los casos en los que la empresa está imposibilitada de poder hacer frente al pago de las retenciones o aportes retenidos (en muchos casos, dicha retención es ficticia, solo existe en la formalidad del recibo de sueldo), la Justicia Penal es bastante reticente a aceptar lo que en doctrina se denomina “estado de necesidad justificante” que excluye la antijuridicidad de la conducta –se causa un mal para evitar otro mal mayor (art 34 del CP)-; en el caso sería la fuente laboral y la continuidad del negocio o la empresa. Suelen entender los jueces, claro que cuatro años después, que los recibos de sueldo y cierto grado de liquidez resultan suficientes como para afirmar que la empresa retuvo y estaba en condiciones de ingresar los importes.
Lamentablemente, a pesar de ser una situación real a la que se viven enfrentando las empresas, los tribunales son extremadamente reticentes a admitir o aceptar el estado de necesidad como consecuencia de una crisis económica, en el caso, el brusco freno de la economía generado y agravado por la cuarentena dispuesta por la Pandemia.
